Главная / Для подписчиков / Зицпредседатель или несчастный «straw man»? Ответственность номинального участника общества в банкротстве

Зицпредседатель или несчастный «straw man»? Ответственность номинального участника общества в банкротстве

Задача номинального лица во многих случаях заключается в защите либо сокрытии личности бенефициарного владельца или контролера компании, либо актива.

«При военном коммунизме я, правда, совсем не сидел, исчезла чистая коммерция, не было работы. Но зато как я сидел при нэпе! Как я сидел при нэпе! Это были лучшие дни моей жизни».
Зицпредседатель Фунт, «Золотой теленок».

Зицпредседатель Фунт, один из персонажей произведения «Золотой телёнок», всегда знал, что делает. Получая деньги за «номинальное директорство», он принимал на себя риск тюремного заключения.

Подобные "председатели" есть и сейчас. Однако в настоящее время структура контроля строится сложнее: используется сочетание инструментов непосредственного и опосредованного контроля. Создается комбинация между прямым владением и «наслаиванием» организаций второй, третьей и последующих линий контроля.

В чистом виде контроль (опосредованный и прямой) в сложных структурах, не пользующихся услугами посредников, используется относительно редко[1].

Задача номинального лица во многих случаях заключается в защите либо сокрытии личности бенефициарного владельца или контролера компании, либо актива.

Зачем нужен номинальный директор? Чтобы переложить бремя ответственности с «кукловода» на «марионетку».

Зачем нужен номинальный участник/акционер? В большинстве случае, чтобы создать видимость независимости юридического лица; для оптимизации налогообложения; для сокрытия персоны «кукловода».

Пострадавшими в такой игре оказываются «номиналы». По российскому законодательству и судебной практике номинальные руководители и участники будут нести ответственность наряду с фактически контролирующими лицами.

Единоличный исполнительный орган или участник, обладающий правом самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами, распоряжаться более 50% голосов в общем собрании участников юридического лица предполагаются контролирующими (ст.61.10 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Номинальное положение руководителя не означает потерю возможности влияния на должника и не освобождает их от осуществления обязанностей по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (п.6 Постановления Пленума ВС РФ №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»). Данные разъяснения о номинальном руководителе учитывают также ситуацию, при которой корпоративный контроль находится у лица, исключительно формально владеющего долей участия.

В отношении руководителя общества логика понятна. Это обусловлено тем, что единоличным исполнительный орган (далее – ЕИО) осуществляет руководство текущей деятельностью (п.3 ст.40 Федерального закона от 08.02.1998г. №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах»); представляет интересы юридического лица в отношениях с третьими лицами (государственными органами, контрагентами).

Руководитель общества осуществляет в том числе и публичные функции. Такой директор фактически является соучастником по совершению действий во вред кредиторам. Применим ли такой подход к номинальным учредителям?

На мой взгляд, субсидиарная ответственность участника общества должно наступать только в случае совершения действий, повлекших причинение вреда кредиторам. Нельзя применять и к директору, и к учредителю один и тот же стандарт добросовестности.

Как отмечал председатель СКЭС ВС РФ И.В. Разумов в своей статье, суд должен устанавливать степень вовлеченности привлекаемого лица, проверять, насколько было значительным его влияние на принятие существенных деловых решений[2].

Номинальный акционер или участник общества не обладает такой степенью контроля. Он только «сидит», позволяя директору, находящемуся в связи с реальным собственником, осуществлять нужные операции.

Российские суды (как до издания Пленума ВС РФ №53, так и после) отклоняли доводы участников обществ о том, что они являлись только номинальными участниками корпорации[3].

Номинальный участник может быть привлечен к солидарной ответственности вместе с виновным директором, за бездействие по контролю за действиями директора или за бездействие по своевременной смене руководителя общества. Отметим, что в практике имеются и обратные примеры: суды отклоняют доводы о возможности влияния учредителя на директора в связи с недоказанностью[4].

Такой участник может быть привлечен к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) должника о собственном банкротстве, если он должен был знать о наличии признаков несостоятельности у общества, он обладал полномочиями по созыву собрания органа должника, к компетенции которого отнесено принятие данного корпоративного решения, или обладал полномочиями по самостоятельному решению, но не предпринял мер, направленных на для решения вопроса об обращении в суд[5].

Так, к субсидиарной ответственности может быть привлечен участник корпорации – банкрота за бездействия по принятию решений о ликвидации, об обращении с заявлением должника о несостоятельности[6].

При этом, фактическим контролем такой «подставной» участник не обладает и в реальности не может повлиять на управление.

Суть корпоративного контроля — возможность оказать влияние на корпорацию. Отсутствие этого элемента разрушает цепочку выводов между формальным статусом лица, как учредителя, и наступившими негативными последствиями.

Номинальный участник в таком случае выступает только в качестве держателя актива, но не является его действительным собственником.

Кого же тогда привлекать? Отвечать должны действительные деликвенты – т.н. «теневые директора» (shadow directors). Концепция «номинальный учредитель» для целей субсидиарной ответственности/ взыскания убытков излишняя. Даже если лицо формально обладало корпоративным контролем, то только это обстоятельство не позволяет привлекать такого «номинала» к ответственности.

В российском праве у суда есть правовое основание для привлечения к ответственности такого лица (см. п.1 ст.53.1 ГК РФ, пп.4 п.2, п.6 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Поскольку доктрина «теневого директора» пришла из английского правопорядка, стоит подробнее рассмотреть институт.

Применительно к корпоративному контролю, встретить упоминание о фактически контролирующем должника лице можно как в корпоративном законодательстве, так и в законодательстве о банкротстве.

В Companies Act 2006 есть указание на shadow directors. Для признания лица в качестве теневого директора необходимо доказать, что компания действовала в соответствии с указаниями данного лица.

В Insolvency Act 1986 такой «кукловод» также может быть признан ответственным в рамках такого вида деликта, как «wrongful trading» (российский аналог – ответственность за несвоевременную подачу заявления о банкротстве).

В иностранной литературе по корпоративному праву понятия «номинальный учредитель» или «теневой учредитель» мне не встречались. В учебнике по корпоративному праву под авторством Janet Dine и Marios Koutsias указывается, что концепция «теневого директора» использована для того, чтобы лицо, реально злоупотребляющее властью в корпорации и формально не назначенное в качестве директора, было привлечено к ответственности. Такой директор влияет на принятие решений в компании. Однако в отличие от директора «de facto», осуществляющего свое влияние на корпорацию открыто, для теневого директора характерно создание видимости контроля иного лица. Аналогичная позиция встречается и в учебнике «Company Law» (авторы: Alan Dignam, John Lowry, Chris Riley), и в работе «Company Law. Fundemantal Principles» (автор: Stephen Griffin).

Следовательно, изначальная идея состояла в том, чтобы привлекать действительно ответственное лицо, которое фактически осуществляет контроль корпорацией. Номинальный директор выступал только в качестве «фасада» или «витрины» для настоящего руководителя.

В такой ситуации, номинальный учредитель не может быть признан в качестве «теневого директора» и не должен отвечать за действия такого лица.

Концепция непреднамеренного траста. Этот институт англо-саксонского правопорядка может быть применим при оценке корпоративного контроля в ситуации с номинальным участником/акционером.

Как указывает В.А. Канашевский, непреднамеренный траст (resulting trust) это ситуация, когда одно лицо передает юридический титул на имущество другому лицу без получения от него встречного удовлетворения, при которой передавший титул сохраняет право на извлечение. Считается, что получатель титула приобретает юридически титул на имущество, на имущество считается находящимся в его доверительной собственности в пользу бенефициара[7].

В российском законодательстве такой подход можно встретить в пп.3 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве, в п.2 ст.7 НК РФ. Согласно позиции ВС РФ, выраженной в п.7 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017г. №53, контролирующим лицом является выгодоприобретатель, извлекший существенный преимущества из ненадлежащей системы организации предпринимательской деятельности должника.

Верховный Суд РФ в своих определениях обращал внимание на необходимость установления конечного бенефициара при корпоративном управлении (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.05.2017 по делу N 305-ЭС17-2441, А40-249501/2015, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 N 305-ЭС18-17629(2) по делу N А40-122605/2017).

В этой связи, действия номинального учредителя могут быть рассмотрены в качестве действий доверительного управляющего, имеющего фидуциарные отношения по отношению к доверителю. По общему правилу, такой «номинал» не должен отвечать за убытки, причиненные его доверителем.

Занимаясь проблемой номинального участия в корпорации, частное право перетягивает на себя те функции, которые должны быть реализованы публичным правом. В рамках налогового (ст.7 НК РФ) и уголовного права (ст. 173.1 УК РФ) есть механизмы для решения данной проблемы. Нет необходимости подтягивать дальнобойное оружие в виде законодательства о банкротстве.

Оговорки. Допускаю исключения. Например, когда номинальный акционер по указанию бенефициара осуществляет очевидные действия во вред кредиторам (одобрение сделки по выводу активов, выбор "вредоносного" номинального директора).

Возражения и замечания. Нужно сказать, что при отказе от привлечения к ответственности номинального участника, уменьшается вероятность удовлетворения требований кредиторов. Это верно. Однако если обратить внимание на эффективность взыскания задолженности, то обнаружится, что эффективности нет.

Эффективности не будет. Номинальные учредители зачастую не обладают активами для значимого погашения долга. Текущие затраты на привлечение к ответственности и последующее взыскание задолженности с такого лица превысит возможные доходы для конкурсной массы.

Экономика доходов и затрат. По данным Федресурса (см. Статистический бюллетень ЕФРСБ) за 2 кв. 2019г. подано 1621 заявление о привлечении к ответственности. Удовлетворено 26% из данных заявлений. Для сравнения, за аналогичный период прошлого года было подано 1291 заявление, удовлетворено 30%. При этом, доля удовлетворенных требований кредиторов за 2019г. составляет 5,5%, что меньше чем за аналогичный период прошлого года (7,1%).

При этом, в 2019г. объем заявленных требований был в 2,5 раза больше — 83,9 млрд. К ответственности привлечены 555 человек. Во втором квартале 2018г., общий объем требовний составлял 37,3 млрд рублей к ответственности привлечен 471 человек.

В результате, при возрастающем объеме заявленных требований кредиторы в действительности получают меньшие деньги в процедуре банкротства. Задачей субсидиарной ответственности является пополнение конкурсного массы, а не ее трата. Подобные действия руководителей

Можно также возразить тем, что подав заявление о привлечении к ответственности, мы стимулируем участника к раскрытию информации.

Однако в силах ли это номинального участника? Он не является представителем юридического лица, не мог реально повлиять на решение, принимаемые директором в корпорации. Зачастую такой владелец не имеет понятия, кто является реальным владельцем. Насколько частное право должно наказывать такое лицо?

Резюмируя, в результате такой практики под ответственность попадают не реальные деликвенты, а их «куклы». К сожалению, инструменты законодательства о банкротстве работают вхолостую, а настоящий причинитель вреда уходит от ответственности.
***
[1] Воловик Е. Борьба с анонимностью продолжается. Сокрытие бенефициарного владения // Финансовая газета. 2018. N 35. С. 5 — 7.

[2] Разумов И. Субсидиарная ответственность лиц, контролировавших компанию-банкрота: детальная инструкция от Верховного Суда // ЭЖ-Юрист. 2018. № 1. С. 1 — 2.

[3] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.11.2018 №Ф07-14062/2018 по делу №А05-2366/2016, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.07.2018 №Ф06-34806/2018 по делу №А57-31101/2015.

[4] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.04.2019 N Ф04-26780/2015 по делу N А03-22360/2014

[5] п.13 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017г. №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»// «Российская газета», №297, 29.12.2017

[6] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.10.2017 №Ф05-4405/2016 по делу №А41-59140/15, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.06.2019 №Ф05-7666/2019 по делу №А40-59819/2016.

[7] Канашевский В.А. Офшорные компании и трасты. Антиофшорное регулирование – М.: Международные отношения, 2018, с. 175.
*************************************************************************************

Ликвидация компании через офшор: инструкция по применению в 2019 году

Ликвидация компании через офшор — альтернативная схема закрытия ООО, позволяющая недорого прекратить деятельность предприятия в Москве в рамках российских законов, и обладающая преимуществом, состоящим в исключительной быстроте её реализации.

Подробнее: https://www.barrit.ru/cgi-bin/practic2.cgi?c=r&id=3856

Привлекательность использования возможностей офшоров заключается в эффективном налоговом планировании, защите капитала от административного давления и многих других преимуществах по сравнению с национальной юрисдикцией. Однако, лишь немногие знают, что существует и такая процедура как ликвидация компании через офшор, причем популярность использования такой схемы при прекращении деятельности отечественных ООО, а также ПАО постоянно растет.

👉Цена ликвидации бизнеса от 35.000 рублей. Получить бесплатную консультацию наших специалистов, узнать примерную стоимость процедур, а также их сроки вы можете прямо сейчас: тел. +7 (495) 258-00-38

Наш адрес

Москва, ул. Б. Полянка, 26