Главная / Новости / В обеспечение договора выдана банковская гарантия. Как кредитору получить выплату

В обеспечение договора выдана банковская гарантия. Как кредитору получить выплату

Подписаться на новости

Какие документы должен предоставить бенефициар гаранту при предъявлении требования о выплате. Можно ли в договоре предусмотреть неустойку за непредставление банковской гарантии. Как принципал может препятствовать выплате суммы банковской гарантии.

Один из способов обеспечения исполнения обязательств — банковская гарантия, которая предполагает, что банк (или другая кредитная организация) — гарант обязуется по требованию кредитора в обязательстве (бенефициара) выплатить ему определенную в банковской гарантии сумму вместо нарушившего свое обязательство должника (ст. 368 ГК РФ). Важнейшим свойством банковской гарантии является ее независимость от основного обязательства (ст. 370 ГК РФ). Данный принцип дает целый ряд преимуществ бенефициару, позволяя быстро получить денежные средства, которые не уплатил принципал, и избежать длительных судебных разбирательств. Однако на практике банк может отказать в выплате, ссылаясь, например, на отсутствие нарушения основного обязательства. Иногда это бывает вызвано недостаточно удачными формулировками в тексте банковской гарантии.

Гарант не вправе требовать от бенефициара доказательств нарушения обязательств со стороны принципала

Независимость банковской гарантии означает, что обязательство гаранта перед бенефициаром не прекращается в случае недействительности основного обязательства, признания незаключенным договора, повлекшего возникновение обеспечиваемого обязательства, и т. д.

Таким образом, в отличие от остальных видов обеспечения банковская гарантия не следует судьбе основного обязательства и не прекращается одновременно с ним. Независимость банковской гарантии означает, что бенефициар, обращаясь к гаранту, не обязан доказывать, что нарушение со стороны принципала действительно имело место. Данный вывод нашел подтверждение в практике ВАС РФ.

Практика. Банк выдал банковскую гарантию, обеспечивающую возможное обязательство подрядчика по возврату неотработанного аванса. Подрядчик приостановил работы, и стороны договора подряда заключили дополнительное соглашение, в котором предусмотрели и обязательство подрядчика возвратить неотработанный аванс. Подрядчик аванс не вернул, и бенефициар обратился к банку с требованием о выплате по банковской гарантии. Банк в выплате отказал, ссылаясь на то, что подрядчик не допустил нарушений, которые влекут возникновение у заказчика требования по возврату аванса. Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении иска отказали. Суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов и исковые требования удовлетворил. Президиум ВАС РФ указал, что с учетом ст. 370 ГК РФ и нормы о том, что повторное требование о выплате подлежит безусловному удовлетворению (п. 2 ст. 376 ГК РФ), заявленные банком возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания для отказа в платеже. Банк вправе был лишь проверить соответствие требования бенефициара условиям банковской гарантии и при соответствии требования условиям выданной банковской гарантии удовлетворить требование бенефициара (постановление от 02.10.2012 № 6040/12).

Таким образом, бенефициару достаточно направить гаранту письменное требование с указанием факта нарушения того обязательства, которое обеспечивает банковская гарантия, и суммы требования. Документы необходимо приложить только те, которые предусмотрены в банковской гарантии. При этом следует учесть, что если гаранту известно о том, что обеспечиваемое обязательство прекратилось либо недействительно, он обязан сообщить об этом бенефициару (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Однако данное уведомление направлено лишь на то, чтобы проинформировать бенефициара о возможном отпадении обеспечиваемого обязательства.

Если же бенефициар повторно, после получения сообщения от гаранта потребует выплаты, то гарант обязан удовлетворить требование по банковской гарантии.

Единственным случаем, когда в судебной практике признается, что бенефициар не вправе требовать выплаты по банковской гарантии, является случай надлежащего исполнения обязательства со стороны принципала. В этом случае бенефициар не может не знать, что исполнение имело место. Поэтому, если в судебном деле о взыскании бенефициаром с гаранта денежных средств последний докажет, что обязательство было исполнено принципалом надлежащим образом, в иске бенефициару должно быть отказано в связи с допущенным им злоупотреблением правом (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»). Суды придерживаются этого подхода и в настоящее время (постановление ФАС Московского округа от 12.09.2013 по делу № А40-63311/2012).

Если же имеется спор о том, возникло ли у бенефициара право требования к принципалу, либо имеются разногласия относительно подлежащей взысканию суммы, гарант не вправе отказывать в выплате по банковской гарантии.

Бремя доказывания отсутствия нарушения со стороны принципала в отношениях бенефициар – гарант – принципал перекладывается на принципала. Гарант имеет право регрессного требования к принципалу (ст. 379 ГК РФ). В свою очередь принципал может посчитать, что бенефициар необоснованно обратился с требованием о выплате по банковской гарантии. В этом случае он вправе предъявить иск к бенефициару о взыскании убытков, причиненных необоснованным обращением к гаранту с требованием о выплате по банковской гарантии, и, как следствие, взыскании денежных средств гарантом с принципала.

Бенефициару выгодно подробное описание условий гарантии в договоре, в обеспечение которого она выдается

Поскольку независимость банковской гарантии лишает гаранта права вникать в существо отношений между бенефициаром и принципалом, гарант может во избежание необоснованных взысканий сформулировать условия банковской гарантии так, чтобы вынудить бенефициара представить доказательства обоснованности своего требования.

Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ). По этой причине бенефициар, не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии.

Однако, как правило, гарант выдает банковскую гарантию на основании соглашения между ним и принципалом. Наличие такого соглашения не является обязательным для действительности банковской гарантии, но на практике такое соглашение обычно существует.

Причиной обращения принципала к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии часто является условие договора между бенефициаром и принципалом, обязывающее принципала представить обеспечение в виде банковской гарантии.

При включении в договор между бенефициаром и принципалом такого условия бенефициару следует добиваться подробного описания в договоре условий, на которых должна быть выдана банковская гарантия. В частности, следует предусмотреть перечень документов, которые бенефициар должен представлять гаранту при предъявлении требования о выплате. В интересах бенефициара предусмотреть, чтобы к таким документам были отнесены только письменное требование с указанием подлежащей выплате суммы, а также документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего требование.

Также следует достаточно подробно описать само обеспечиваемое обязательство. Так, если в банковской гарантии будет предусмотрено, что она обеспечивает конкретные обязательства, возникшие из договора, то у бенефициара могут возникнуть сложности получения выплаты по банковской гарантии в случае, если возникшее обязательство будет связано с договором, но быть следствием не его заключения, а расторжения, признания договора незаключенным или недействительным.

Практика. Во исполнение договора подряда подрядчик обеспечил предоставление заказчику банковской гарантии на сумму не менее 10% от стоимости контракта. Банковская гарантия обеспечивала исполнение обязательств подрядчика по договору, в том числе обязательство по уплате неустойки. Впоследствии заказчик отказался от исполнения договора в связи с нарушениями со стороны подрядчика, и у него возникло к подрядчику два требования: о возврате неотработанного аванса и об уплате неустойки. Заказчик получил от банка возмещение в предельной сумме, предусмотренной банковской гарантии, а затем обратился к подрядчику с иском о взыскании неотработанного аванса. Суд отклонил доводы подрядчика о том, что заказчик уже получил сумму отработанного аванса в составе выплаты по банковской гарантии, установив, что банковская гарантия не обеспечивала обязательство по возврату аванса. Суд обратил внимание на то, что указание на обеспечение возврата аванса в банковской гарантии отсутствовало, и она обеспечивала лишь обязательства подрядчика, возникшие из договора (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.08.2010 по делу № А19-7542/08).
Поэтому, если бенефициар рассчитывает получить по банковской гарантии также сумму предоплаты либо сумму неосновательного обогащения в случае признания договора незаключенным, то следует предусмотреть в договоре, что контрагент обязан обеспечить предоставление банковской гарантии, содержащей условия об обеспечении таких обязательств.

В случае если условия банковской гарантии описаны в договоре между бенефициаром и принципалом, то представление банковской гарантии на иных, менее выгодных для бенефициара, условиях может расцениваться как нарушение обязательства принципала предоставить обеспечение в виде банковской гарантии.

Также в договоре между бенефициаром и принципалом может быть предусмотрена ответственность последнего за непредставление банковской гарантии. Суды считают допустимым установление в договоре неустойки за непредставление банковской гарантии (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.06.2011 по делу № А19-14454/10 , Уральского округа от 26.02.2013 по делу № А60-25233/12). Более того, согласно позиции Президиума ВАС РФ предусмотренная договором неустойка за непредставление банковской гарантии подлежит взысканию даже в том случае, если основное (подлежащее обеспечению) обязательство исполнено, но оно не было своевременно обеспечено банковской гарантией (постановление от 13.10.2011 № 5531/11).

Чтобы избежать регрессного требования банка, принципал может оспорить действительность гарантии

Банк, совершивший выплату по банковской гарантии, приобретает право регрессного требования к принципалу (ст. 379 ГК РФ). При этом банк не вправе проверять обоснованность требования бенефициара. Соответственно, при обращении в суд с требованием о взыскании с принципала суммы, гарант не обязан доказывать, что выплата была произведена по обоснованному требованию. Кроме того, соглашение о выдаче банковской гарантии, заключаемое между гарантом и принципалом, нередко содержит условие о праве списания денежных средств с расчетного счета принципала по требованию гаранта (п. 2 ст. 847 ГК РФ).

Чтобы избежать предъявления к нему требований со стороны гаранта, принципал может попытаться либо оспорить действительность банковской гарантии, либо обратиться в суд с иском о запрете гаранту совершать выплаты по банковской гарантии.

Возможности по использованию первого способа защиты существенно снизились с принятием постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 (далее — Постановление). В частности, ВАС РФ указал, что не может быть признана недействительной банковская гарантия, если в ней не полно описаны условия обеспечиваемого обязательства — достаточно того, чтобы можно было определить, кто является должником по обязательству, размер суммы банковской гарантии и характер обязательства (п. 1 Постановления).

Также не может быть признана недействительной банковская гарантия, если ее срок меньше, чем срок обеспечиваемого обязательства. ВАС РФ указал, что суды не вправе делать выводы об отсутствии обеспечительной функции банковской гарантии как основании признания ее недействительной (п. 2 Постановления). Ранее суды допускали признание банковской гарантии недействительной в связи с отсутствием у нее обеспечительной функции (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.11.2011 по делу № А82-13501/2010).

На действительность банковской гарантии даже при отсутствии соглашения между принципалом и гарантом ВАС РФ указывал еще раньше (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27).

В подавляющем большинстве случаев суды отказывают в исках о признании банковской гарантии недействительной, как по искам гарантов, так и принципалов (постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.09.2012 по делу № А56-58698/2011 ,Московского округа от 15.10.2012 по делу № А40-104904/11- 25-686).

Попытаться избежать регрессного требования принципал может также путем предъявления иска о запрете выплаты по банковской гарантии. Это требование, как правило, мотивируется тем, что бенефициар планирует предъявить гаранту требование о выплате по банковской гарантии, которое, по мнению принципала, будет необоснованным и нарушит его права. Данное требование нередко сопровождается и требованием о принятии обеспечительных мер в виде запрета осуществлять выплаты по банковской гарантии до разрешения спора. По нашему мнению, обеспечительные меры в данном случае не должны приниматься, так как институт банковской гарантии предполагает, что бенефициар может в кратчайшие сроки добиться удовлетворения своих требований, не представляя доказательств нарушения со стороны принципала. Риск предъявления необоснованных требований в такой ситуации изначально лежит на принципале, который вправе впоследствии предъявить бенефициару требование о взыскании неосновательного обогащения, возникшего у бенефициара вследствие получения необоснованной выплаты по банковской гарантии.

Однако в судах отсутствует единая практика по вопросу принятия таких обеспечительных мер. Одни суды считают, что их непринятие приведет к невозможности исполнения решения (постановление ФАС Московского округа от 26.08.2009 № КГ-А40/7978-09). В то же время существует и практика отказа в принятии таких обеспечительных мер со ссылкой на предусмотренный ст. 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2012 по делу № А56-71214/2011).

Еще одно затруднение получения выплаты по банковской гарантии связано с возможностью приостановления производства по делу о взыскании выплаты по банковской гарантии до разрешения судебного спора между бенефициаром и принципалом.

Практика. Бенефициар одновременно обратился с иском к гаранту о выплате по банковской гарантии и к принципалу с иском о взыскании неотработанного аванса. Суд, рассматривающий дело по иску бенефициара к гаранту, посчитал, что в данном деле подлежат установлению обстоятельства исполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром, то есть те же, что и в деле между бенефициаром и принципалом. В итоге суд приостановил производство по делу о взыскании выплаты по банковской гарантии до вступления в законную силу судебного акта по делу о взыскании неотработанного аванса с подрядчика (постановление ФАС Московского округа от 03.07.2012 по делу № А40-76728/11-58-432).
Во избежание таких ситуаций можно рекомендовать бенефициару возражать против приостановления производства по делу со ссылкой на независимость банковской гарантии (ст. 370 ГК РФ) и то обстоятельство, что гарант не вправе вникать в существо отношений между бенефициаром и принципалом, что подтверждено в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12 .
Журнал "Арбитражная практика": https://www.arbitr-praktika.ru/article/122-red-v-obespechenie-dogovora-vydana-bankovskaya-garantiya-kak-kreditoru-poluchit-vyplatu
=================================================================================

И еще: Несколько способов альтернативной ЛИКВИДАЦИИ компаний. Риски каждого из способов. Кстати, через офшор ликвидация компании уже не интересна, по крайней мере через BVI (http://www.barrit.ru/cgi-bin/practic.cgi?c=r&id=2508).
Подберем схему… http://www.barrit.ru/price/06.html

1.Продажа фирмы или смена учредителей и директора

Продажа фирмы третьим лицам или смена участников и директора на номинальных — самый дешевый и самый ненадежный способ избавиться от фирмы. Этот способ мы рекомендуем использовать только как промежуточный в комплексе с другими.

Категорически не рекомендуем использовать только этот способ, так как с 31.03.2015 г. это грозит уголовной ответственностью. С 31 марта 2015 г. статьи 173.1., 173.2 УК РФ действуют в новой редакции (Федеральный закон № 67-ФЗ от 30.03.2015 г.) и предусматривают уголовную ответственность за использование подставных лиц в качестве участников и/или исполнительного органа фирмы.

Плюсы:
1) самый дешевый способ;
2) самый быстрый способ (4 недели).

Минусы:
1) Ликвидация компании не происходит (не исключается из ЕГРЮЛ), а продолжает существовать. К ней можно предъявить претензии. В том числе к периоду деятельности предшествующего директора;
2) высокие риски: субсидиарная (т.е. личная имущественная) ответственность бывших участников и директора, судебные иски, уголовная ответственность по ст. 173.1 и 173.2 УК РФ.

Для снижения рисков рекомендуется оформлять договор купли-продажи фирмы через нотариуса с иностранным гражданином и/или иностранной управляющей компанией в исполнительном органе.

2.Смена учредителей и директора + смена адреса (смена региона)

В последнее время процедура смены адреса/региона вызывает достаточно много сложностей. Налоговая пытается противодействовать такому способу ликвидации компании, особенно фирмам с долгами в бюджет.

Причем проблемы могут возникнуть как на этапе перевода компании в другой регион (неоднократная подача документов на перевод, увеличение нотариальных расходов), так и после успешной регистрации смены адреса.

В судебной практике стали частыми такие случаи: через определенный срок ИФНС проводит выездную проверку по новому адресу и, не находя подтверждения местонахождению, возвращает организацию по старому адресу. Т.е., затратив немалые деньги, можно прийти к тому же результату, с которого начали.

3.Реорганизация присоединением или слиянием

Как правило, ликвидируемая компания присоединяется к фирме из другого региона. При удачном завершении ваша фирма прекращает существовать и исключается из ЕГРЮЛ. Но существует несколько подводных камней, о которых практически не пишут.

Кратко перечислю 3 основные проблемы, с которыми можно столкнуться.

1) Проблемные фирмы в одной связке с вашей.
Ваша компания может присоединяться к правопреемнику в группе с совершенно неизвестными вам другими фирмами. Их число может доходить до 20-30. Это значит, что при возникновении проблем с одной из присоединяемых фирм пострадает вся связка. Это привлечет внимание налоговой инспекции, которая может инициировать проверку с нехорошими последствиями.

2) Претензии налоговой в течение 3-х лет после присоединения.
Присоединение в связке с другими фирмами может пройти успешно. Ваша фирма будет исключена из ЕГРЮЛ. Но в течение 3-х последующих лет могут возникнут претензии к одной из реорганизуемых фирм, бывших в связке с вашей. Тогда ИФНС может отменить реорганизацию, восстановить фирму в ЕГРЮЛ и инициировать проверку.

3) Участники вашей фирмы становятся участниками фирмы-правопреемника.
Бывают случаи, когда некоторые юр. фирмы при присоединении оставляют участников ликвидируемой компании в составе участников правопреемника. То есть ваша фирма исключается из ЕГРЮЛ, но участники вашей компании перемещаются к правопреемнику. Вместе с большим количеством других незнакомцев со своим багажом проблем.

Обратите внимание на эти моменты. Задайте вопросы юристу, чтобы избежать сюрпризов в будущем.

4.Реорганизация фирмы присоединением «один к одному»

Одна ваша организация присоединяется к правопреемнику без ненужного соседства других фирм. Это более безопасный способ.

Плюсы:
1) исключаются риски, связанные с другими компаниями в связке;
2) такое присоединение не вызывает подозрений ИФНС, следовательно проходит немного быстрее.

Дополнительной подстраховкой может быть последующая официальная ликвидация
компании-правопреемника. При такой процедуре максимально сокращены риски, нет налоговой проверки вашей компании. Также исключена возможность отмены ликвидации компании, так как произведена официальная ликвидация компании -правопреемника с соблюдением всех необходимых юридических процедур.

Минусы: единственный недостаток – достаточно высокая стоимость.

5.«Неотменяемая реорганизация»

Способ не очень распространен на сегодняшний день. Но, по нашему мнению, совершенно незаслуженно.

Процедура реорганизации проходит также, только в качестве правопреемника выступает компания с участниками-иностранными лицами и управляющей компанией в качестве исполнительного органа (директора).

Этот способ безопаснее, чем реорганизация с правопреемником РФ, по такой причине. Сейчас отменить процедуру реорганизации можно только опросив действующих лиц правопреемника. В случае с иностранцем это сделать достаточно сложно. Следовательно, при соблюдении всех необходимых действий и мер предосторожности, отменить процедуру нельзя.

Основной момент, который влияет на успешность реорганизации — кто заверяет документы от лица правопреемника у нотариуса и подписывает необходимые документы.

Есть 2 безопасных варианта:
1. Документы заверяются за границей, апостилируются и переводятся, тогда заявителем фигурирует иностранец, но это увеличивает срок и стоимость.

2. Документы заверяет представитель-резидент на территории РФ на основании доверенности, которая сдается в регистрационный орган, и из которой следует, что данное лицо не имеет права вести финансово-хозяйственную деятельность, а наделено лишь курьерской функцией.

Плюсы: основное отличие такого присоединения в том, что отменить его нельзя.

Минусы: процедура несколько дороже обычной.

6.Ликвидация через офшор

Это ликвидация компании через оформление вашей компании на иностранную инкорпорацию (офшор).

Этот способ не очень распространен, так как есть определенные сложности в его исполнении, но имеет несомненные плюсы:

1) небольшой срок: 3,5 – 4 недели занимает вся процедура.
2) значительно снижены риски по сравнению с обычной сменой директора и участников, так как офшорная компания, которая будет возглавлять вашу компанию в дальнейшем, не имеет в России ни филиалов, ни представительств. У налоговых органов отсутствуют какие-либо сведения о владельцах этой организации.
3) при переоформлении компании на офшор налоговые органы не проводят проверку (возможна ликвидация компании таким путем с небольшими долгами).
4) иностранная компания не имеет представительства в РФ, что исключает возможность истребования налоговыми органами документов компании.
5) решение о смене руководителя вашего юридического лица принимает офшорная компания, что исключает заинтересованность прежнего руководителя в переоформлении компании.
——

Вариант ликвидации компании, который предлагает наш Центр Вам — перевод предприятия на наемных учредителей с заменой генерального директора на иностранную управляющую компанию, либо на иностранного наемного директора. Суть заключается в том, что права и обязанности учредителей ликвидируемого ООО переходят новым учредителям, иностранцам, назначается новый генеральный директор и бухгалтер. Главный плюс такой ликвидации компании — небольшие сроки и стоимость. Суть такого перевода заключается в том, что по законодательству РФ ответственность за деятельность организации несет Генеральный директор и бухгалтер (в финансовом плане), а в специально предусмотренных случаях и учредитель. После осуществления сделки купли-продажи, или передачи доли Обществу вся ответственность переходит новому учредителю и ген. директору. Вы же получаете полный комплект документов, подтверждающих, что предприятие прошло перерегистрацию и перешло к новому собственнику, иностранцу.
——
P.S. Нельзя сказать, что есть какой-то один самый лучший способ альтернативной ликвидации компании. Чтобы грамотно подобрать подходящий способ, нужно разобраться в нюансах конкретной ситуации.
Наши юристы вам помогут!
По Вашему желанию мы можем с Вами связаться.
Заходите в раздел "Ликвидация предприятий" и напишите нам письмо. http://www.barrit.ru/price/06.html
============================================================================

Если у Вас возникли вопросы по Трудовому праву, КРЕДИТНЫМ Договорам и спорам с Банком, Страховым выплатам, Банкам, Возврату Долгов, Защиты от коллекторов, Взыскания АЛИМЕНТОВ, Наследству, Договорам Долевого строительства, то в нашем Центре будут рады Вам помочь!

Услуги Юридического Центра "ВЗГЛЯД" для физических и юридических лиц:

Юридическая консультация по Кредитному праву
Юридическая консультация по Наследственным делам
Юридическая консультация по Семейным спорам; Взыскание Алиментов
Юридическая консультация по Жилищным спорам
Юридическая консультация по Защите прав потребителей
Юридическая консультация по Спорам со страховыми компаниями
Юридическая консультация по Возмещению материального вреда
Юридическая консультация по Иным гражданским делам
Юридическая консультация по Арбитражным спорам
Юридическая консультация по Трудовым спорам
Разработка и подготовка договоров\контрактов
Юридическое обслуживание организаций
Регистрация компаний
Перерегистрация из ЗАО в ООО
Ликвидация компаний
Ликвидация фирм с долгами
Банкротство фирм
Ведение дел в судах

Если у Вас возникли вопросы, касающиеся этих и других законодательных новшеств, а также по регистрации предприятия и ликвидации предприятия, банкротству предприятия, вопросы касающиеся хозяйственного и гражданского права (семейное, жилищное, земельное, наследственное, трудовое), наши специалисты будут рады Вам помочь.

Наш адрес

Москва, ул. Б. Полянка, 26