Главная / Для подписчиков / Незаконное предпринимательство: критические точки

Незаконное предпринимательство: критические точки

В этой заметке хочется поднять три проблемы, связанные с незаконным предпринимательством, – бланкетность, определение «крупного размера» и декриминализация.

1. Бланкетность

Диспозиция ст.171 – бланкетная. УК содержит общий запрет, а конкретные правила поведения формулируются в специальном законодательстве.

Существует множество классификаций бланкетных норм. Мне по вкусу пришлась одна: разделение бланкетности на явную и неявную. В первом случае в УК есть прямое указание на специальное законодательство (ст. ст. 143, 264), а во втором – нет (ст.171). Использование неявной бланкетности создает трудности для правоприменителя, поскольку юристу уголовно-правового профиля зачастую непросто оценить массу противоречивых и сложных для понимания специальных норм. Конечно, речь идет о законодательстве о лицензировании (законодательство о регистрации в целом понятно и прозрачно).

Рамочный федеральный закон о лицензировании устанавливает перечень лицензируемых видов деятельности, а конкретный механизм лицензирования в той или иной области не совсем понятен из-за большой совокупности подзаконных актов.

Известны примеры уголовных дел, где следователи вынуждены были обращаться к помощи экспертов, чтобы дать оценку не только деятельности предпринимателей, но и необходимости ее лицензировать. Иными словами, эксперты фактически помогали правоохранителям в квалификации. В этом случае сложно пенять на следователей, поскольку разобраться в специальном законодательстве становится все более проблематично.

Итог – предприниматели могут и не заметить, как они преступили уголовный закон, поскольку большое количество подзаконных актов создает правовую неопределенность. Нормально ли это?

Я считаю, что практика делегированного нормотворчества противоречит такому принципу уголовного права как законность (ст.3 УК РФ). Нормы уголовного права – продукт деятельности Федерального Собрания и Президента. В то же время в уголовно-правовое пространство попадают не только нормы, акторами которых являются вышеуказанные субъекты, но и широкий пласт актов органов исполнительной власти. При изменении содержания подзаконных норм неизменно расширяется или сужается круг уголовно наказуемых деяний.

Эта позиция отражена в Определении Конституционного Суда РФ от 10 июля 2003 г. № 270-О, согласно которому «декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона…».

Несколько позже Конституционный Суд в Постановлении от 16 июля 2015 г. № 22-П сформулировал еще одну правовую позицию: «Требования определенности правовых норм и их согласованности в общей системе правового регулирования, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, приобретают особую значимость применительно к уголовному законодательству, являющемуся по своей природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности: в силу этого любое преступление, а равно наказание за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы — в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, — каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия)».

Таким образом, в случае неопределенности бланкетных норм и скрывающихся под ним норм специального законодательства нарушается не только принцип законности, но и принцип вины. Незаконное предпринимательство совершается только умышленно. Известно, что
интеллектуальная сторона умысла предполагает, что лицо должно осознавать общественную опасность своих действий и предвидеть возможность или неизбежность общественно опасных последствий. Как реализовать императивы ст. ст. 5 и 25 УК РФ?

Есть мнение, что бланкетность следует ограничить нормами федеральных законов. В таком случае принципы уголовного права заработают правильно. С этим мнением следует согласиться.

2. Крупный размер

Что говорит Верховный Суд РФ о доходе (ст.171 УК РФ)?
Согласно п.12 Постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.
Данное правило говорит о том, что виновному будет инкриминироваться все «заработанное», без вычета уплаченных с этих сумм налогов, заработной платы, оплаты коммунальных услуг и т.д.

Думается, что правовую позицию ВС нельзя понимать буквально. Тут необходим дифференцированный подход. Применительно к работам или услугам в целом можно поставить знак «равно» между выручкой и выгодой. В то же время при сделках с товарами нужно учитывать, что предпринимателем изначально этот товар где-то закупался, а значит, вменять следует только сумму торговой наценки.

Как соотносятся понятия «доход» и «выручка»?
Доход — экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц» и «Налог на прибыль организаций» (ст.41 НК РФ). Доходом от реализации признается выручка от реализации товаров как собственного производства, так и ранее приобретенных. При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары, выраженных в денежной и (или) натуральной формах (ст.249 НК РФ).

И в завершении приведем нормы ст.268 НК РФ: при реализации товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы на стоимость реализованных товаров. Если цена приобретения имущества с учетом расходов на реализацию превышает выручку, разница между этими
величинами признается убытком.
Итог — при исчислении «размера дохода» не следует учитывать «убытки».

3. Декриминализация

Пытались многие. Верховный Суд РФ, Министерство экономического развития РФ, а также депутаты Государственной Думы РФ предлагали различные способы облегчения уголовно-правового закона в части ст.171 УК РФ. Не получилось. Однако пора сделать решительный шаг.

У незаконного предпринимательства два альтернативных конструктивных признака:
• причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государства;
• извлечение дохода в крупном размере.

Крупный ущерб – оценочное понятие. ВС о нем умалчивает. В отдельных комментариях информации тоже не много, но она есть. Так, в комментарии к УК РФ Г.А. Есакова в качестве примера приводится «неуплата налогов». В этом плане с признаком крупный размер проблем возникает меньше – есть нормативно установленные размеры.

Я искренне уверен, что ст.171 УК РФ давно себя изжила, требуется ее исключение из уголовного законодательства. Ведь задача уголовного права – охранять общество самым карательным образом, а значит, за самые опасные деяния.

В чем повышенная общественная опасность незаконного предпринимательства в крупном и особо крупном размерах? Ответ – деньги уводятся в тень. Но ведь существует целый ряд составов, которые позволяют это предотвратить. Это и незаконная банковская деятельность (ст.172), и неуплата налогов (ст.199). Получается, что вся криминальная деятельность предпринимателей все равно будет находиться под уголовным колпаком специальных норм, охраняющих нашу экономику.

При этом в КоАП содержится облегченная административно-деликтная версия незаконного предпринимательства (ст.14.1), которая может выступить аналогом уголовно-правового запрета (хотя с учетом размеров санкций ставится под сомнение карательная легкость административно-правового воздействия).
Итог – необходима декриминализация.

Наш адрес

Москва, ул. Б. Полянка, 26