Главная / Новости / Как пресечь "агрессивную" налоговую оптимизацию: инструкции ФНС о новой статье НК

Как пресечь «агрессивную» налоговую оптимизацию: инструкции ФНС о новой статье НК

Подписаться на новости

Среди новых рекомендаций, которые должны выполнять налоговики – воссоздавать при проверках полный баланс предприятия, изучать поведение должностных лиц, проводить их повторные допросы, проверять непроблемных контрагентов.

В письме от 31 октября 2017 г. N ЕД-4-9/22123@ ФНС рассказала налоговикам, как использовать новую – 54.1 – статью НК, появившуюся со вступлением в силу федзакона от 18.07.2017 N 163-ФЗ с 19 августа текущего года.

Эта статья, по мнению ФНС, направлена на предотвращение использования "агрессивных" механизмов налоговой оптимизации. Она не повторяет постановление пленума ВАС от 12.10.2006 N 53 об оценке обоснованности налоговой выгоды, а дает новый подход – определены конкретные действия, которые признаются злоупотреблением, и условия, которые должны быть соблюдены для учета расходов и вычетов.

Статья 54.1 НК не расширяет полномочия налоговиков по сбору доказательственной базы. Так что при применении новых норм действуют законодательно предусмотренные процедуры по сбору, фиксированию и оценке доказательств. Сохраняет силу принцип презумпции добросовестности налогоплательщика.

Статья 82 НК дополнена тезисом, что доказывать обстоятельства, изложенные в статье 54.1, налоговая должна при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами V, V.1, V.2 НК. Это применяется к камеральным проверкам деклараций (расчетов), сданных после 19 августа, а также выездным проверкам и проверкам сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены после указанной даты.

Таким образом, понятия, отраженные в постановлении N 53 и развитые в сложившейся ранее судебной практике, к указанным проверкам применять уже не надо, сделала вывод ФНС. В актах и решениях по результатам проверок налоговые органы теперь должны квалифицировать выявленные обстоятельства со ссылкой на конкретный пункт статьи 54.1 НК.

Пунктом 1 статьи 54.1 НК предусмотрен запрет уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения.

Это следует применять, если доказаны умышленные действия налогоплательщика по сознательному искажению сведений в целях уменьшения налога, неправильного применения налоговой ставки, льготы, налогового режима, манипулирования статусом, умышленных действий налогового агента по неудержанию налога. При отсутствии доказательств такого умысла методологическая (правовая) ошибка сама по себе не может признаваться искажением в целях применения пункта 1 статьи 54.1 НК.

Примерами такого искажения являются: "дробления бизнеса" с применением спецрежимов; искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, льгот, освобождения от налогообложения; неправомерное применение соглашений об избежании двойного налогообложения; нереальность исполнения сделки. Примеры искажения сведений об объектах налогообложения — неотражение дохода (выручки), в том числе в связи с вовлечением подконтрольных лиц, отражение в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверной информации.

Доказывание умысла состоит в выявлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление определенных последствий. Об умышленных действиях могут свидетельствовать факты юридической, экономической и иной подконтрольности участников, вовлеченных в налоговую схему. Однако подконтрольность сама по себе не может служить основанием для вывода об умышленном характере действий. Напомним, кстати, что доказанный умысел приводит также к увеличению штрафа вдвое — до 40% от неуплаченных налогов.

В актах и решениях по результатам проверок налоговики должны приводить доказательства возможности влияния проверяемого налогоплательщика (его должностных лиц) на условия и результат деятельности, манипулирования условиями, сроками и порядком расчетов по сделкам (операциям), искусственного создания условий для использования налоговых преференций.

Согласно пункту 2 статьи 54.1 НК при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1, налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу, сумму налога при соблюдении одновременно двух условий:

основной целью сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога. ФНС разъяснила, что основной целью сделки должна быть конкретная разумная хозяйственная (деловая) цель. К таковым не относятся бизнес-решения, не свойственные предпринимательскому обороту, например, присоединение компании с накопленным убытком без актива при отсутствии экономического обоснования и тому подобные действия. Это сделки, фактически совершенные не в своем интересе, а в интересах иного лица с целью его скрытого финансирования;
обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, и (или) лицом, которому обязательство передано по договору или закону. Невыполнение этого условия имеет место, если согласно материалам проверки товар (работа, услуга) исходят от иного лица, а не от заявленного контрагента, расшифровала ФНС. В подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 НК законодатель фактически ограничил право учесть расходы и вычеты по сделке при исполнении ее лицом, не указанным в первичных документах.
При нарушении налогоплательщиком хотя бы одного из данных условий последует отказ в учете расходов и вычетов. При этом налоговые органы должны доказать, что сделка (операция) не имеет какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости, а имеет своей целью лишь уменьшение налоговых обязательств, и (или) является частью схемы.

При этом необходимо учитывать, что положения НК не ограничивают само право налогоплательщиков проводить свои операции так, чтобы налоговые последствия были минимальными, однако в избранном налогоплательщиком варианте сделки (операции) не должно присутствовать признака искусственности, лишенной хозяйственного смысла. Кроме того, налоговый орган не вправе настаивать на том, что налогоплательщик должен был выбрать тот или иной вариант построения хозяйственных операций.

Доказывая, что сделка исполнена не контрагентом, налоговые органы должны эффективно использовать пояснения от лиц, обладающих информацией по сделке; осмотры территорий, помещений, документов, предметов с применением технических средств; сопоставление объема поставляемых товаров размеру складских помещений (территорий); инвентаризацию имущества; анализ и воссоздание полного баланса предприятия (товарного баланса, складского учета); истребование документов (информации), а в необходимых случаях проведение выемки документов (предметов), проведение экспертиз и другие.

Чтобы доказать выполнение налогоплательщиком работ, услуг собственными силами, налоговики должны опрашивать должностных лиц проверяемого налогоплательщика, занятых на производстве; истребовать документы (информацию) у заказчиков, допрашивать их должностных лиц, лиц, осуществляющих технический надзор; узнавать о пропускном режиме, исследовать пропуска и журналы регистрации. Кроме того, ФНС предложила выявлять иных, "непроблемных", контрагентов, оказывающих налогоплательщику аналогичные услуги, с последующим проведением в отношении них контрольных мероприятий.

При этом налоговый орган не должен ставить перед собой задачу формально охватить полный перечень имеющихся механизмов для сбора информации.

Об использовании формального документооборота могут свидетельствовать факты обналичивания денег проверяемым налогоплательщиком или взаимозависимым (подконтрольным) лицом, а также факты использования таких средств на нужды налогоплательщика, учредителей налогоплательщика, его должностных лиц, использование одних IP-адресов, обнаружение печатей и документации контрагента на территории (в помещении) проверяемого налогоплательщика и другие. Налоговым органам необходимо учитывать, что перечисление средств при проведении сделок с проблемным контрагентом, как правило, совершается в целях полного или частичного возврата средств налогоплательщику или взаимозависимому с ним лицу.

Дополнительными доказательствами могут быть нетипичность документооборота, несоответствие поведения участников сделки и должностных лиц обычаю делового оборота. По всем таким фактам налоговики будут получать пояснения налогоплательщика и ответственных лиц, а при выявлении противоречий — доправшивать этих лиц повторно.

Пункт 3 статьи 54.1 НК предусматривает несколько критериев, которые самостоятельно не могут служить основанием для предъявления налоговых претензий: подписание первичных документов неустановленным или неуполномоченным лицом; нарушение контрагентом налогового законодательства; наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных операций. Это должно исключить возможность предъявления налоговыми органами формальных претензий к налогоплательщикам.
https://www.audit-it.ru/news/account/929431.html
Источник: Audit-it.ru
================================================

И еще: Несколько способов альтернативной ЛИКВИДАЦИИ компаний. Риски каждого из способов. Подберем схему… http://www.barrit.ru/cgi-bin/practic.cgi?c=r&id=1169

Кстати, через офшор ликвидация компании уже не интересна, по крайней мере через BVI (http://www.barrit.ru/cgi-bin/practic.cgi?c=r&id=2508).

1.Продажа фирмы или смена учредителей и директора

Продажа фирмы третьим лицам или смена участников и директора на номинальных — самый дешевый и самый ненадежный способ избавиться от фирмы. Этот способ мы рекомендуем использовать только как промежуточный в комплексе с другими.

Категорически не рекомендуем использовать только этот способ, так как с 31.03.2015 г. это грозит уголовной ответственностью. С 31 марта 2015 г. статьи 173.1., 173.2 УК РФ действуют в новой редакции (Федеральный закон № 67-ФЗ от 30.03.2015 г.) и предусматривают уголовную ответственность за использование подставных лиц в качестве участников и/или исполнительного органа фирмы.

Плюсы:
1) самый дешевый способ;
2) самый быстрый способ (4 недели).

Минусы:
1) Ликвидация компании не происходит (не исключается из ЕГРЮЛ), а продолжает существовать. К ней можно предъявить претензии. В том числе к периоду деятельности предшествующего директора;
2) высокие риски: субсидиарная (т.е. личная имущественная) ответственность бывших участников и директора, судебные иски, уголовная ответственность по ст. 173.1 и 173.2 УК РФ.

Для снижения рисков рекомендуется оформлять договор купли-продажи фирмы через нотариуса с иностранным гражданином и/или иностранной управляющей компанией в исполнительном органе.

2.Смена учредителей и директора + смена адреса (смена региона)

В последнее время процедура смены адреса/региона вызывает достаточно много сложностей. Налоговая пытается противодействовать такому способу ликвидации компании, особенно фирмам с долгами в бюджет.

Причем проблемы могут возникнуть как на этапе перевода компании в другой регион (неоднократная подача документов на перевод, увеличение нотариальных расходов), так и после успешной регистрации смены адреса.

В судебной практике стали частыми такие случаи: через определенный срок ИФНС проводит выездную проверку по новому адресу и, не находя подтверждения местонахождению, возвращает организацию по старому адресу. Т.е., затратив немалые деньги, можно прийти к тому же результату, с которого начали.

3.Реорганизация присоединением или слиянием

Как правило, ликвидируемая компания присоединяется к фирме из другого региона. При удачном завершении ваша фирма прекращает существовать и исключается из ЕГРЮЛ. Но существует несколько подводных камней, о которых практически не пишут.

Кратко перечислю 3 основные проблемы, с которыми можно столкнуться.

1) Проблемные фирмы в одной связке с вашей.
Ваша компания может присоединяться к правопреемнику в группе с совершенно неизвестными вам другими фирмами. Их число может доходить до 20-30. Это значит, что при возникновении проблем с одной из присоединяемых фирм пострадает вся связка. Это привлечет внимание налоговой инспекции, которая может инициировать проверку с нехорошими последствиями.

2) Претензии налоговой в течение 3-х лет после присоединения.
Присоединение в связке с другими фирмами может пройти успешно. Ваша фирма будет исключена из ЕГРЮЛ. Но в течение 3-х последующих лет могут возникнут претензии к одной из реорганизуемых фирм, бывших в связке с вашей. Тогда ИФНС может отменить реорганизацию, восстановить фирму в ЕГРЮЛ и инициировать проверку.

3) Участники вашей фирмы становятся участниками фирмы-правопреемника.
Бывают случаи, когда некоторые юр. фирмы при присоединении оставляют участников ликвидируемой компании в составе участников правопреемника. То есть ваша фирма исключается из ЕГРЮЛ, но участники вашей компании перемещаются к правопреемнику. Вместе с большим количеством других незнакомцев со своим багажом проблем.

Обратите внимание на эти моменты. Задайте вопросы юристу, чтобы избежать сюрпризов в будущем.

4.Реорганизация фирмы присоединением «один к одному»

Одна ваша организация присоединяется к правопреемнику без ненужного соседства других фирм. Это более безопасный способ.

Плюсы:
1) исключаются риски, связанные с другими компаниями в связке;
2) такое присоединение не вызывает подозрений ИФНС, следовательно проходит немного быстрее.

Дополнительной подстраховкой может быть последующая официальная ликвидация
компании-правопреемника. При такой процедуре максимально сокращены риски, нет налоговой проверки вашей компании. Также исключена возможность отмены ликвидации компании, так как произведена официальная ликвидация компании -правопреемника с соблюдением всех необходимых юридических процедур.

Минусы: единственный недостаток – достаточно высокая стоимость.

5.«Неотменяемая реорганизация»

Способ не очень распространен на сегодняшний день. Но, по нашему мнению, совершенно незаслуженно.

Процедура реорганизации проходит также, только в качестве правопреемника выступает компания с участниками-иностранными лицами и управляющей компанией в качестве исполнительного органа (директора).

Этот способ безопаснее, чем реорганизация с правопреемником РФ, по такой причине. Сейчас отменить процедуру реорганизации можно только опросив действующих лиц правопреемника. В случае с иностранцем это сделать достаточно сложно. Следовательно, при соблюдении всех необходимых действий и мер предосторожности, отменить процедуру нельзя.

Основной момент, который влияет на успешность реорганизации — кто заверяет документы от лица правопреемника у нотариуса и подписывает необходимые документы.

Есть 2 безопасных варианта:
1. Документы заверяются за границей, апостилируются и переводятся, тогда заявителем фигурирует иностранец, но это увеличивает срок и стоимость.

2. Документы заверяет представитель-резидент на территории РФ на основании доверенности, которая сдается в регистрационный орган, и из которой следует, что данное лицо не имеет права вести финансово-хозяйственную деятельность, а наделено лишь курьерской функцией.

Плюсы: основное отличие такого присоединения в том, что отменить его нельзя.

Минусы: процедура несколько дороже обычной.

6.Ликвидация через офшор

Это ликвидация компании через оформление вашей компании на иностранную инкорпорацию (офшор).

Этот способ не очень распространен, так как есть определенные сложности в его исполнении, но имеет несомненные плюсы:

1) небольшой срок: 3,5 – 4 недели занимает вся процедура.
2) значительно снижены риски по сравнению с обычной сменой директора и участников, так как офшорная компания, которая будет возглавлять вашу компанию в дальнейшем, не имеет в России ни филиалов, ни представительств. У налоговых органов отсутствуют какие-либо сведения о владельцах этой организации.
3) при переоформлении компании на офшор налоговые органы не проводят проверку (возможна ликвидация компании таким путем с небольшими долгами).
4) иностранная компания не имеет представительства в РФ, что исключает возможность истребования налоговыми органами документов компании.
5) решение о смене руководителя вашего юридического лица принимает офшорная компания, что исключает заинтересованность прежнего руководителя в переоформлении компании.
——

Вариант ликвидации компании, который предлагает наш Центр Вам — перевод предприятия на наемных учредителей с заменой генерального директора на иностранную управляющую компанию, либо на иностранного наемного директора. Суть заключается в том, что права и обязанности учредителей ликвидируемого ООО переходят новым учредителям, иностранцам, назначается новый генеральный директор и бухгалтер. Главный плюс такой ликвидации компании — небольшие сроки и стоимость. Суть такого перевода заключается в том, что по законодательству РФ ответственность за деятельность организации несет Генеральный директор и бухгалтер (в финансовом плане), а в специально предусмотренных случаях и учредитель. После осуществления сделки купли-продажи, или передачи доли Обществу вся ответственность переходит новому учредителю и ген. директору. Вы же получаете полный комплект документов, подтверждающих, что предприятие прошло перерегистрацию и перешло к новому собственнику, иностранцу.
——
P.S. Нельзя сказать, что есть какой-то один самый лучший способ альтернативной ликвидации компании. Чтобы грамотно подобрать подходящий способ, нужно разобраться в нюансах конкретной ситуации.
Наши юристы вам помогут!
По Вашему желанию мы можем с Вами связаться.
Заходите в раздел "Ликвидация предприятий" и напишите нам письмо. http://www.barrit.ru/price/06.html

Наш адрес

Москва, ул. Б. Полянка, 26