Главная / Новости / Как «избежать» административной ответственности за строительство/реконструкцию без разрешения на строительство (ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ)?

Как «избежать» административной ответственности за строительство/реконструкцию без разрешения на строительство (ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ)?

Подписаться на новости

      Шутка, но, к сожалению, в которой есть доля правды.

По результатам анализа арбитражной практики преимущественно Северо-Западного региона и ВС РФ можно констатировать, что в 85-90% случаях, если контрольно-надзорные органы зафиксировали нарушение, избежать ответственности будет крайне трудно.

Какие аргументы можно использовать в исковом заявлении, оспаривая постановление о привлечении к ответственности (в случае, если к ней привлек орган госстройнадзора) и в отзыве на заявление в суд о привлечении к ответственности (в случае обращения с ним Прокураторы РФ)?

1. Работы, которые проводились в отношении объекта капитального строительства, не носят характер строительства/реконструкции.

Под строительством ГрК РФ понимает создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства) (п. 13 ст. 1 ГрК РФ).

При этом под реконструкцией («нелинейных» объектов капитального строительства) понимается изменение параметров объектов капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (п. 14 ст. 1 ГрК РФ).

То есть, если были проведены работы, не связанные с капитальным строительством (созданием объекта капитального строительства, изменением его параметров), например, работы по капитальному ремонту, то они не требовали получения РнС, что исключает возможность привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Сложность заключается в том, что на практике работы по строительству/реконструкции, как правило, довольно трудно отличить от иных работ, не связанных с строительством/реконструкцией объектов капитального строительства.

Для разграничения указанных работ в суде, как правило, придется столкнуться с назначением строительно-технической экспертизы и поиском подходящей для конкретного случая судебной практики.

2. Работы были проведены не в отношении объекта капитального строительства.

Под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие) (п. 10 ст. 1 ГрК РФ).

Термин «здание» и «сооружение» раскрывается в Федеральном законе от 30.12.2009 N 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», определения термина «строение» как объекта капитального строительства законодательство РФ не содержит.

При этом получение разрешения на строительство требуется только в случае строительства/реконструкции объекта капитального строительства (ст. 51 ГрК РФ). Для возведения и изменения параметров объектов, не являющихся таковыми, получать разрешение на строительство не надо (п. 2 ч. 17 ст. 51 ГрК) [1].

Соответственно, если работы ведутся в отношении, например, сборно-разборной конструкции, не обладающей признаками капитальности, то для их проведения не требуется разрешения на строительство, что также исключает возможность привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

3. Работы по строительству/реконструкции проведены в отношении объекта капитального строительства, но не требовали разрешения на строительство.

Перечень случаев, когда не требуется получение разрешения на строительство, перечислен в ч. 17 ст. 51 ГрК РФ (цитировать, пожалуй, нет смысла).

Обращаю лишь внимание, что чаще всего по этому основанию «освобождают» от административной ответственности при строительстве/реконструкции строений и сооружений вспомогательного назначения (п. 3 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ).

Что относится к таковым объектам разъяснено, например, в письме Росреестра от 13.04.2020 № 3215-АБ/20 «Об объектах вспомогательного использования».

4. Работы по строительству/реконструкции проведены лицом, не обладающим обязанностью получать разрешение на строительство.

Обязанность по получению разрешения на строительство лежит на застройщике (ст. 51 ГрК РФ).

И, казалось бы, если лицо не является застройщиком (то есть лицом, обладающим правом застройки земельного участка), а является, например, подрядчиком, то оно не может подлежать привлечению к ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Но, к сожалению, слабость этого аргумента вытекает из разъяснений п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», согласно которому субъектами ответственности по рассматриваемой норме могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу ст. 51 ГрК РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Однако, учитывая конкретные договорные отношения между участниками строительства, а также фактические обстоятельства дела (например, за указанное правонарушение уже был привлечен застройщик), данный аргумент есть смысл добавить в свою защиту.

5. Малозначительность.

Не следует также забывать общую норму КоАП РФ о малозначительности, предусмотренную ст. 2.9, согласно которой при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Определение малозначительности содержится в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

6. Назначение административного штрафа менее минимального размера.

Согласно ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ либо соответствующей статьей, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Данное положение довольно часто применяется судами при рассмотрении категории дел о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

7. Замена административного штрафа на предупреждение.

Такая возможность предусмотрена положениями ст. 3.4 КоАП РФ, о которой также не стоит забывать при выстраивании своей правовой позиции.

Коллеги, в случае, если вы встречались с какими-либо иными правовыми доводами, которые помогли избежать привлечения к административной ответственности за строительство/реконструкцию без получения разрешения на строительство, буду признательна, если вы поделитесь ими в комментариях. Заранее спасибо!


[1] Представляется, что употребление термина «строительство/реконструкция» к объектам, не относящимся к объектам капитального строительства, в п. 2 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ является некорректным, так как такие объекты в принципе нельзя строить и рекоструировать в значении ГрК РФ.

Наш адрес

Москва, ул. Б. Полянка, 26