Как доказать проявление должной коммерческой осмотрительности после выхода письма ФНС от 10 марта 2021 года?
Всегда есть риск, что контрагент подведёт и не сможет выполнить то, о чём вы с ним договорились. Не построит дом, не привезёт товары, не сможет оказать услуги.
Причины провала могут быть разными: недостаток опыта, отсутствие достаточного числа сотрудников или техники.
Что такое должная и коммерческая осмотрительность?
Должная осмотрительность — это проверка компании, с которой вы заключаете договор, на способность этот договор исполнить. Есть ли у неё нужная техника? Достаточно ли работников? Есть ли у них соответствующее образование? Сколько лет она существует на рынке? Кто директор?
Если вы убеждаетесь, что все хорошо, и потенциальный контрагент сможет исполнить то, о чём вы с ним договариваетесь, то вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента. Убедились, что он не подведёт (или свели этот риск к возможному минимуму).
Казалось бы, проверка контрагента — это дело компании, которая с этим контрагентом собралась подписывать договор. Хочешь — проверяй, не хочешь — не проверяй. Но нет.
С 2006 года налоговая и суды (знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды») стали требовать, чтобы бизнес проверял своих контрагентов. Зачем это налоговой? Затем, что бизнес пытается экономить налоги, заключая договоры с техничками (однодневками). А техничка — это компания, проверка которой однозначно покажет, что заключать с ней договор нельзя. В 2006 году у техничек были массовые директора и адреса регистрации, не было сотрудников и техники — в общем, даже малейшее проявление должной осмотрительности показало бы, что это компания-пустышка.
Но договор-то с ней был заключён. А значит, вы не проявили должную осмотрительность. Виновен! Доплатите налоги по сделкам с контрагентом-пустышкой, потому что вы не проявили должную осмотрительность.
Время шло, должная осмотрительность менялась и постепенно превращалась в коммерческую осмотрительность
В 2006 году, чтобы проявить должную осмотрительность, было, как правило, достаточно формальных действий:
- посмотреть Устав контрагента (чтобы убедиться, что контрагент существует как юридическое лицо);
- посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
- ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха (чтобы знать, что человек, с которым вы подписываете договор, имеет право его подписывать).
Ездить в цех контрагента, чтобы узнать, на каком оборудовании он работает и выяснять, какое образование получили его сотрудники, никто тогда не требовал.
Но инспекция была нацелена на то, чтобы уничтожить компании-однодневки, а для этого требовалась постоянно «поднимать планку» проявления должной осмотрительности. Ведь технички быстро учились мимикрировать под реальные компании, которые могли пройти тест на должную осмотрительность.
Появлялись все новые судебные акты и письма ФНС, в которых список того, что должен сделать бизнес, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, менялся, расширялся, уточнялся.
В какой-то момент возник термин «коммерческая осмотрительность». Это в каком-то смысле «апгрейд» должной осмотрительности. Под коммерческой осмотрительностью понимают изучение не формальных данных о контрагенте, а самых что ни есть реальных, имеющих самое прямое отношение к возможности качественно исполнить сделку — изучение его репутации, оценка квалификации сотрудников и т.д.
10 марта 2021 года ФНС выпустила Письмо, в котором признала налоговую реконструкцию и рассказала, что теперь следует понимать под должной коммерческой осмотрительностью.
Должная (коммерческая) осмотрительность в Письме ФНС от 10 марта 2021 года № БВ-4-7/3060@
Мы считаем, что стандарт коммерческой осмотрительности, прописанный в этом Письме, закрепится надолго, так что читайте внимательно.
Итак, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, нужно проверить:
- деловую репутацию контрагента;
- возможность исполнения его обязательств по договору;
- его платежеспособность;
- возможность предоставления обеспечения исполнения;
- наличие ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала);
- опыт.
А если заключается дорогая важная сделка (покупка недвижимости, например), то надо ещё и изучить историю взаимоотношений предшествующих собственников.
Что конкретно надо сделать, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной? Рекомендации из Письма ФНС
Вы должны:
- знать, по какому адресу находится контрагент, его офис, склады, цеха;
- получить у контрагента копии документов, которые подтверждают, что у него есть оборудование, квалифицированные сотрудники, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
- обладать информацией, как ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась (и мочь рассказать все это инспекции, если у неё будут вопросы);
- обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами и быть готовым предоставить доказательства этого обсуждения (переписка, встречи и т.д.);
- получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
- помнить, как вы вообще узнали о контрагенте (вам его порекомендовали, вы нашли его сайт в интернете, прочитали в СМИ);
- заключить договор с согласия госоргана или муниципалитета, если таковое согласие требуется в силу закона;
- следовать вашему внутреннему регламенту заключения сделки, не нарушать его;
- не совершать непрофильных или сверхрисковых сделок;
- не включать странных, отличных от обычаев делового оборота условий в договор, например, длительно отсрачивать платёж, ставить слишком низкую цену, предусматривать ответственность, размер которой явно несопоставим с возможным нарушением;
- составлять документы, которые должны быть составлены, исходя из характера сделки (например, акт о передаче подрядчику строительной площадки, если заключается договор строительного подряда);
- не ошибаться, не допускать противоречий при составлении договоров и документов. Иначе налоговая заподозрит, что документы составлены «задним числом» или, наоборот, до соответствующих событий;
- не использовать в расчётах неликвидные векселя, не принимать в качестве оплаты права требования к третьему лицу, с которого явно ничего не получишь;
- защищать ваши права, если контрагент их нарушает (видимо, инспекция имеет в виду, что если контрагент должен вам заплатить и не платит, вы должны принимать меры к взысканию, а не сидеть сложа руки).
Вот что вы должны делать, чтобы в глазах налоговиков быть кристально, безупречно добросовестным налогоплательщиком, проявившим коммерческую осмотрительность.
Большое значение в плане коммерческой осмотрительности играет «дело Звёздочки»
Бизнес заключает самые разные сделки. Некоторые из них — обыденные, привычные, мелкие. Другие — «сделки века» — очень важные, дорогие, которые будут иметь для бизнеса огромное значение.
Проявлять должную осмотрительность при заключении мелких сделок и важных сделок надо в разном объёме. Для мелкой сделки можно особо не «копать» информацию о контрагенте. А вот при заключении «сделки века» контрагента надо изучить от и до.
Список действия для проявления коммерческой осмотрительности выше — это список скорее для «сделок века». Когда вы заключаете какую-то не особо существенную сделку, проверять контрагента досконально не надо.
Сокращённый чек-лист по проявлению должной коммерческой осмотрительности
- У вас есть копии свидетельства о госрегистрации контрагента, свидетельства о постановке на налоговый учёт, Устава, решения (протокола) о создании компании, приказа о назначении генерального директора и главного бухгалтера?
- У вас есть копия выписки из ЕГРЮЛ?
- Вы проверили, что у контрагента нет долгов по налогам?
- Вы убедились, что контрагент находится по заявленному адресу? (Получили ли копии договора аренды или свидетельства о праве собственности?)
- У контрагента есть сайт?
- У вас есть электронная переписка с контрагентом?
- Есть ли письмо от контрагента с заверениями о возможности исполнить сделку?
- У вас есть копии документов, которые подтверждают, что у контрагента есть производственные мощности, квалифицированные сотрудники, имущество и лицензии, которые нужны для выполнения договора?
- Вы собрали рекомендации компаний, которые ранее работали с этим контрагентом?
Чек-лист выше — сокращённый.
Выводы
Сейчас почти каждое требование о предоставлении документов (информации) или каждый допрос в налоговом органе содержит в себе вопросы о проявлении должной (коммерческой) осмотрительности. В зависимости от того, как вы ответите на эти вопросы во многом будет зависеть чем закончится проверка со стороны налоговой инспекции.