Главная / Новости / Как доказать проявление должной коммерческой осмотрительности после выхода письма ФНС от 10 марта 2021 года?

Как доказать проявление должной коммерческой осмотрительности после выхода письма ФНС от 10 марта 2021 года?

Подписаться на новости

Практические рекомендации

Всегда есть риск, что контрагент подведёт и не сможет выполнить то, о чём вы с ним договорились. Не построит дом, не привезёт товары, не сможет оказать услуги.
Причины провала могут быть разными: недостаток опыта, отсутствие достаточного числа сотрудников или техники.

Что такое должная и коммерческая осмотрительность? 

Должная осмотрительность — это проверка компании, с которой вы заключаете договор, на способность этот договор исполнить. Есть ли у неё нужная техника? Достаточно ли работников? Есть ли у них соответствующее образование? Сколько лет она существует на рынке? Кто директор?

Если вы убеждаетесь, что все хорошо, и потенциальный контрагент сможет исполнить то, о чём вы с ним договариваетесь, то вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента. Убедились, что он не подведёт (или свели этот риск к возможному минимуму).

Казалось бы, проверка контрагента — это дело компании, которая с этим контрагентом собралась подписывать договор. Хочешь — проверяй, не хочешь — не проверяй. Но нет.

С 2006 года налоговая и суды (знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды») стали требовать, чтобы бизнес проверял своих контрагентов. Зачем это налоговой? Затем, что бизнес пытается экономить налоги, заключая договоры с техничками (однодневками). А техничка — это компания, проверка которой однозначно покажет, что заключать с ней договор нельзя. В 2006 году у техничек были массовые директора и адреса регистрации, не было сотрудников и техники — в общем, даже малейшее проявление должной осмотрительности показало бы, что это компания-пустышка.

Но договор-то с ней был заключён. А значит, вы не проявили должную осмотрительность. Виновен! Доплатите налоги по сделкам с контрагентом-пустышкой, потому что вы не проявили должную осмотрительность.

Время шло, должная осмотрительность менялась и постепенно превращалась в коммерческую осмотрительность

В 2006 году, чтобы проявить должную осмотрительность, было, как правило, достаточно формальных действий:

  • посмотреть Устав контрагента (чтобы убедиться, что контрагент существует как юридическое лицо);
  • посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
  • ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха (чтобы знать, что человек, с которым вы подписываете договор, имеет право его подписывать).

Ездить в цех контрагента, чтобы узнать, на каком оборудовании он работает и выяснять, какое образование получили его сотрудники, никто тогда не требовал.

Но инспекция была нацелена на то, чтобы уничтожить компании-однодневки, а для этого требовалась постоянно «поднимать планку» проявления должной осмотрительности. Ведь технички быстро учились мимикрировать под реальные компании, которые могли пройти тест на должную осмотрительность.

Появлялись все новые судебные акты и письма ФНС, в которых список того, что должен сделать бизнес, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, менялся, расширялся, уточнялся.

В какой-то момент возник термин «коммерческая осмотрительность». Это в каком-то смысле «апгрейд» должной осмотрительности. Под коммерческой осмотрительностью понимают изучение не формальных данных о контрагенте, а самых что ни есть реальных, имеющих самое прямое отношение к возможности качественно исполнить сделку — изучение его репутации, оценка квалификации сотрудников и т.д.

10 марта 2021 года ФНС выпустила Письмо, в котором признала налоговую реконструкцию и рассказала, что теперь следует понимать под должной коммерческой осмотрительностью.

Должная (коммерческая) осмотрительность в Письме ФНС от 10 марта 2021 года № БВ-4-7/3060@

Мы считаем, что стандарт коммерческой осмотрительности, прописанный в этом Письме, закрепится надолго, так что читайте внимательно.

Итак, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, нужно проверить:

  • деловую репутацию контрагента;
  • возможность исполнения его обязательств по договору;
  • его платежеспособность;
  • возможность предоставления обеспечения исполнения;
  • наличие ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала);
  • опыт.

А если заключается дорогая важная сделка (покупка недвижимости, например), то надо ещё и изучить историю взаимоотношений предшествующих собственников.

Что конкретно надо сделать, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной? Рекомендации из Письма ФНС

Вы должны:

  • знать, по какому адресу находится контрагент, его офис, склады, цеха;
  • получить у контрагента копии документов, которые подтверждают, что у него есть оборудование, квалифицированные сотрудники, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
  • обладать информацией, как ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась (и мочь рассказать все это инспекции, если у неё будут вопросы);
  • обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами и быть готовым предоставить доказательства этого обсуждения (переписка, встречи и т.д.);
  • получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
  • помнить, как вы вообще узнали о контрагенте (вам его порекомендовали, вы нашли его сайт в интернете, прочитали в СМИ);
  • заключить договор с согласия госоргана или муниципалитета, если таковое согласие требуется в силу закона;
  • следовать вашему внутреннему регламенту заключения сделки, не нарушать его;
  • не совершать непрофильных или сверхрисковых сделок;
  • не включать странных, отличных от обычаев делового оборота условий в договор, например, длительно отсрачивать платёж, ставить слишком низкую цену, предусматривать ответственность, размер которой явно несопоставим с возможным нарушением;
  • составлять документы, которые должны быть составлены, исходя из характера сделки (например, акт о передаче подрядчику строительной площадки, если заключается договор строительного подряда);
  • не ошибаться, не допускать противоречий при составлении договоров и документов. Иначе налоговая заподозрит, что документы составлены «задним числом» или, наоборот, до соответствующих событий;
  • не использовать в расчётах неликвидные векселя, не принимать в качестве оплаты права требования к третьему лицу, с которого явно ничего не получишь;
  • защищать ваши права, если контрагент их нарушает (видимо, инспекция имеет в виду, что если контрагент должен вам заплатить и не платит, вы должны принимать меры к взысканию, а не сидеть сложа руки).

Вот что вы должны делать, чтобы в глазах налоговиков быть кристально, безупречно добросовестным налогоплательщиком, проявившим коммерческую осмотрительность.

Большое значение в плане коммерческой осмотрительности играет «дело Звёздочки» 

Бизнес заключает самые разные сделки. Некоторые из них — обыденные, привычные, мелкие. Другие — «сделки века» — очень важные, дорогие, которые будут иметь для бизнеса огромное значение.

Проявлять должную осмотрительность при заключении мелких сделок и важных сделок надо в разном объёме. Для мелкой сделки можно особо не «копать» информацию о контрагенте. А вот при заключении «сделки века» контрагента надо изучить от и до.

Список действия для проявления коммерческой осмотрительности выше — это список скорее для «сделок века». Когда вы заключаете какую-то не особо существенную сделку, проверять контрагента досконально не надо.

Сокращённый чек-лист по проявлению должной коммерческой осмотрительности

  • У вас есть копии свидетельства о госрегистрации контрагента, свидетельства о постановке на налоговый учёт, Устава, решения (протокола) о создании компании, приказа о назначении генерального директора и главного бухгалтера?
  • У вас есть копия выписки из ЕГРЮЛ?
  • Вы проверили, что у контрагента нет долгов по налогам?
  • Вы убедились, что контрагент находится по заявленному адресу? (Получили ли копии договора аренды или свидетельства о праве собственности?)
  • У контрагента есть сайт?
  • У вас есть электронная переписка с контрагентом?
  • Есть ли письмо от контрагента с заверениями о возможности исполнить сделку?
  • У вас есть копии документов, которые подтверждают, что у контрагента есть производственные мощности, квалифицированные сотрудники, имущество и лицензии, которые нужны для выполнения договора?
  • Вы собрали рекомендации компаний, которые ранее работали с этим контрагентом?

Чек-лист выше — сокращённый.

Выводы

Сейчас почти каждое требование о предоставлении документов (информации) или каждый допрос в налоговом органе содержит в себе вопросы о проявлении должной (коммерческой) осмотрительности. В зависимости от того, как вы ответите на эти вопросы во многом будет зависеть чем закончится проверка со стороны налоговой инспекции.

 

Наш адрес

Москва, ул. Б. Полянка, 26