Главная / Для подписчиков / Директор – единственный учредитель: нужен ли трудовой договор

Директор – единственный учредитель: нужен ли трудовой договор

Ситуации, когда единственный учредитель компании и ее генеральный директор – один и тот же человек, не так уж редки. И почти всегда возникает вопрос: нужно ли подписывать с директором трудовой контракт?

Все мы знаем, что трудовые отношения возникают на основании трудового договора. Этот документ является определяющим, именно он регулирует взаимодействие между компанией и сотрудником. Но что делать, если единственный участник ООО пожелал стать генеральным директором? Как урегулировать данные отношения и требуется ли в этом случае заключить тот самый трудовой контракт? Как начислять заработную плату, «больничные», рассчитывать ли и переводить в бюджет социальные взносы?

С этими и другими вопросами вопросами сталкиваются многие бухгалтеры, работающие в компаниях, где руководитель предприятия и единственный учредитель – одно лицо. Решение по каждому из этих вопросов может спровоцировать риск возникновения вопросов со стороны контролеров. Попробуем разобраться в законодательстве и мнении чиновников, а также изучим судебную практику.

История вопроса
В далеком 2006 году Федеральная служба по труду и занятости высказала свою позицию по данному вопросу. Так, в письме от 28 декабря 2006 года № 2262-6-1 Роструд указал, что в такой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель, в связи с чем в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Обратите внимание:
Пока не существует единой позиции по вопросу необходимости заключения трудового договора с директором – единственным участником, однако контролирующие органы все же признали возникновение трудовых отношений, в том числе на основании фактического допущения директора к работе.

Позднее, в 2013 году, Роструд поддержал свою же позицию в письме от 6 марта 2013 года № 177-6-1, указав, что трудовой договор является соглашением между работодателем и сотрудником, то есть двухсторонним актом. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденной им компанией трудовое законодательство не распространяется. Также Роструд разъяснил, что единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа – директора, генерального директора, президента и т. д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо контракта, в том числе трудового.

Логическое противоречие
Позиция Роструда является сомнительной, ведь фактически ни о каком совпадении сторон не может идти речи. Ведь договор подписывается работодателем – генеральным директором как представителем ООО, а с другой стороны – физическим лицом (работником). Сами положения Трудового кодекса вовсе не говорят о том, что в таких случаях не возникают трудовые отношения. Напротив, из содержания статей 11, 273 Трудового кодекса следует, что если лицо, назначенное на должность генерального директора общества, является его работником, то отношения между ними регулируются нормами трудового права.

Позицию Роструда подвергают сомнению и суды. Отсутствие, на взгляд ведомства, трудовых отношений позволяет, например, ФСС отказывать в возмещении расходов по обязательному социальному страхованию. Так, интересным представляется спор, разрешенный Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2010 года № 09АП-10226/ 2010-АК по делу № А40-13990/10-154-41. Арбитры признали незаконным отказ ФСС в возмещении Обществу расходов на выплату по беременности и родам генеральному директору – единственному участнику. При этом суд отклонил довод Фонда со ссылкой на статью 273 Трудового кодекса о том, что единственный участник общества не может являться работником этой компании, как несостоятельный и основанный на ошибочном толковании норм права. Суд в данном случае указал, что генеральный директор является работником в силу статей 255 и 256 ТК РФ и имеет право на отпуск по беременности и родам с выплатой пособий по государственному социальному страхованию в установленном законом размере.

Претензии ФНС
Отсутствие трудового договора с руководителем может привести и к возникновению претензий со стороны налоговых органов. Расходы, связанные с выплатой заработной платы сотрудникам, организация вправе учесть при формировании налогооблагаемой базы на основании пункта 1 статьи 255 Налогового кодекса. Однако в соответствии с пунктом 21 статьи 270 Налогового кодекса вознаграждения, начисленные руководителям и работникам, но не предусмотренные трудовым договором, не уменьшают налогооблагаемую прибыль. То есть для учета в расходах на оплату труда зарплаты руководителя необходимо подтвердить, что она предусмотрена трудовым договором. При этом сложившаяся практика свидетельствует, что в такие расходы можно включить заработную плату руководителя и при отсутствии трудового контракта, однако нужно быть готовым представить в ФНС дополнительные доказательства, подтверждающие реальность затрат (решение о назначении единственного учредителя на должность руководителя организации, штатное расписание, документы, подтверждающие выплату заработной платы).

Обязательная отчетность
По вопросу необходимости представления сведений о застрахованных лицах по формам СЗВ-М и СЗВ-СТАЖ в отношении руководителя организации, который является единственным участником (учредителем), Министерство труда и социальной защиты высказалось в письме от 16 марта 2018 года № 17-4/10/В-1846, где указало, что работодатель, зарегистрированный в Пенсионном фонде в качестве страхователя по обязательному пенсионному страхованию, обязан представлять отчетность по индивидуальному (персонифицированному) учету по формам СЗВ-М и СЗВ-СТАЖ в отношении застрахованных лиц, состоящих с данной организацией в трудовых отношениях, в том числе руководителей, являющихся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества.

Обратите внимание: в данном документе министерство уже признает наличие трудовых отношений между генеральным директором – единственным участником и обществом даже при отсутствии трудового договора.

Следует сделать вывод, что на сегодня не существует единой позиции по вопросу необходимости заключения трудового договора с директором – единственным участником, однако контролирующие органы все же признали возникновение трудовых отношений, в том числе на основании фактического допущения к выполнению трудовых обязанностей. Значит, можно смело говорить о том, что все гарантии, предоставляемые работникам трудовым законодательством, предоставляются и руководителям – единственным участникам общества с ограниченной ответственностью (ООО). В данном случаем решение о том, заключать ли трудовой договор с руководителем, остается за самим обществом.
**************************************************************************************************************************************************************************

И еще немного о юридических лицах: Ликвидация компаний и Банкротство фирм в 2018 году — пошаговая инструкция.

Дадим рекомендации по вопросам ликвидации компаний и банкротству фирм

Несколько способов закрытия фирм. Риски каждого из способов.

У вашей фирмы накопились долги и вы задумываетесь о закрытии бизнеса? Хотите сделать это максимально безболезненно: минимизировать риск налоговой проверки, избежать дальнейших претензий кредиторов, потери деловой репутации и личной (субсидиарной) ответственности по долгам компании? Тогда вам стоит учесть следующее.

Во-первых, закрыть фирму можно несколькими путями, но далеко не каждый из них подойдёт именно вам. Одно и то же решение в одной ситуации может «спасти», а в другой — «утопить».

Во-вторых, как правило, выбрать способ закрытия компании нужно быстро. Особенно, если есть вероятность банкротства компании. Тогда долгие раздумья приведут к тому, что ваши кредиторы успеют порекомендовать суду «своего» арбитражного управляющего, а вы попадёте в заранее проигрышное положение.

Чтобы избавить вас от неопределённости и потери драгоценного времени, разработали руководство по вопросам закрытия фирм специально для собственников и руководителей компаний. Данное руководство разработано на основе не только актуального законодательства РФ, но и десятка успешных кейсов из нашей практики.

С помощью руководства вы разберётесь в способах закрытия компании, поймёте, как действовать дальше и выйти из вашей ситуации без проблем.

Из руководства вы узнаете:

— когда реально стоит задумываться о закрытии фирмы?
— есть ли «хорошие» и «плохие» способы прекращения бизнеса и что лучше выбрать?
— в чём разница между банкротством и ликвидацией компании?
***

Рекомендации по ликвидации компаний: Несколько способов закрытия компаний. Риски каждого из способов.

И так: Банкротство компании

К банкротству компании могут привести разные причины – предприятие стало убыточным, финансовый кризис привел к тому, что владельцы не могут расплатиться с кредиторами или с банком. Банкротство компании – законный способ выйти из бизнеса с наименьшими потерями.

-Реальное банкротство компании. Этот вид характеризуется неспособностью предприятия восстановить свою платежеспособность в силу реальных потерь капитала. Компания объявляется арбитражным судом несостоятельной в соответствии с законом о банкротстве. Банкротство компании наступает вследствие неэффективного управления компанией.

-Временное (условное) банкротство компании. Вызывается превышением актива баланса компании над ее пассивом или же большим размером дебиторской задолженности. В этом случае при помощи процедур административного и внешнего управления можно восстановить платежеспособность предприятия.

-Преднамеренное (умышленное) банкротство компании. Ситуация, когда руководство предприятия специально доводит его до банкротства, различными способами расхищая его средства. Умышленное банкротство юридического лица преследуется по закону.

-Фиктивное банкротство компании. Заведомо ложное объявление о несостоятельности в целях получения от кредиторов отсрочки и рассрочки платежей. Виновные в фиктивном банкротстве компании и утаивании активов для погашения долгов также преследуются в уголовном порядке.

Выгода проведения процедуры банкротства компании для Должника — это списание задолженности предприятия перед кредиторами и как правило ликвидация компании, т.к. в нашей стране практика финансового оздоровления предприятий практически отсутствует.
Однако взять и обанкротиться не так уж и просто. Для этого необходима тщательная подготовка к банкротству компании, которую осуществляют наши специалисты (юристы, бухгалтера, арбитражные управляющие), а именно:

— изучение специалистом деятельности организации Должника за 3 предыдущих года с выдачей предварительного анализа возможных последствий для Должника при банкротстве компании,

— устранение неблагоприятных факторов в деятельности Должника (восстановление бухгалтерской отчетности, первичных документов и т.д.),

— при банкротстве должника мы обязательно вводим только своего арбитражного управляющего, т.к. только таким образом можно контролировать процедуру банкротства компании.

— в процессе банкротства компании мы не допускаем привлечения к субсидиарной и уголовной ответственности контролирующее Должника лицо, но сводим к минимуму такую ответственность, а в большинстве случаев к нулю.
***

Особенности процесса официальной ликвидации компании в 2018 году

Ликвидация компании может быть добровольной, либо принудительной. В случае добровольной ликвидации компании решение принимается учредителями общества. Во втором — государственными органами или же другими заинтересованными лицами.

Принудительная ликвидация компании чаще всего предполагает судебное производство. Существует несколько различных оснований для принятия решения о ликвидации компании. Такие, как нерентабельность, то есть убыточность данного предприятия; истекание срока, на который планировалось существование фирмы; достижение всех целей существования; потеря интереса собственника к данной деятельности; застой или долгое отсутствие операций, проводимых ООО.

Чтобы избежать наложения штрафов, важно все стадии ликвидации компании выполнять в строгом соответствии с нашими рекомендациями по ликвидации компании в 2018 году.

Более подробную информацию можете получить на консультации в нашем Центре.
Консультация бесплатна!
***

Другие схемы закрытия компании

Прежде чем начинать данную процедуру необходимо знать, что существуют альтернативные способы ликвидации компании. Возможно, конкретно в вашем случае ООО проще продать или сменить в ней состав учредителей. В такой ситуации организация будет существовать и дальше, но уже без вашего участия.

1.Продажа фирмы или смена учредителей и директора

Продажа фирмы третьим лицам или смена участников и директора на номинальных — самый дешевый и самый ненадежный способ избавиться от фирмы. Этот способ мы рекомендуем использовать только как промежуточный в комплексе с другими.

Категорически не рекомендуем использовать только этот способ, так как с 31.03.2015 г. это грозит уголовной ответственностью. С 31 марта 2015 г. статьи 173.1., 173.2 УК РФ действуют в новой редакции (Федеральный закон № 67-ФЗ от 30.03.2015 г.) и предусматривают уголовную ответственность за использование подставных лиц в качестве участников и/или исполнительного органа фирмы.

Плюсы:
1) самый дешевый способ;
2) самый быстрый способ (4 недели).

Минусы:
1) Закрытие ООО не происходит (не исключается из ЕГРЮЛ), а продолжает существовать. К ней можно предъявить претензии. В том числе к периоду деятельности предшествующего директора;
2) высокие риски: субсидиарная (т.е. личная имущественная) ответственность бывших участников и директора, судебные иски, уголовная ответственность по ст. 173.1 и 173.2 УК РФ.

Для снижения рисков рекомендуется оформлять договор купли-продажи фирмы через нотариуса с иностранным гражданином и/или иностранной управляющей компанией в исполнительном органе.

2.Смена учредителей и директора + смена адреса (смена региона)

В последнее время процедура смены адреса/региона вызывает достаточно много сложностей. Налоговая пытается противодействовать такому способу закрытия ООО, особенно фирмам с долгами в бюджет.

Причем проблемы могут возникнуть как на этапе перевода компании в другой регион (неоднократная подача документов на перевод, увеличение нотариальных расходов), так и после успешной регистрации смены адреса.

В судебной практике стали частыми такие случаи: через определенный срок ИФНС проводит выездную проверку по новому адресу и, не находя подтверждения местонахождению, возвращает организацию по старому адресу. Т.е., затратив немалые деньги, можно прийти к тому же результату, с которого начали.

3.Реорганизация присоединением или слиянием

Как правило, ликвидируемая компания присоединяется к фирме из другого региона. При удачном завершении ваша фирма прекращает существовать и исключается из ЕГРЮЛ. Но существует несколько подводных камней, о которых практически не пишут.

Кратко перечислю 3 основные проблемы, с которыми можно столкнуться.

1) Проблемные фирмы в одной связке с вашей.
Ваша компания может присоединяться к правопреемнику в группе с совершенно неизвестными вам другими фирмами. Их число может доходить до 20-30. Это значит, что при возникновении проблем с одной из присоединяемых фирм пострадает вся связка. Это привлечет внимание налоговой инспекции, которая может инициировать проверку с нехорошими последствиями.

2) Претензии налоговой в течение 3-х лет после присоединения.
Присоединение в связке с другими фирмами может пройти успешно. Ваша фирма будет исключена из ЕГРЮЛ. Но в течение 3-х последующих лет могут возникнут претензии к одной из реорганизуемых фирм, бывших в связке с вашей. Тогда ИФНС может отменить реорганизацию, восстановить фирму в ЕГРЮЛ и инициировать проверку.

3) Участники вашей фирмы становятся участниками фирмы-правопреемника.
Бывают случаи, когда некоторые юр. фирмы при присоединении оставляют участников ликвидируемой компании в составе участников правопреемника. То есть ваша фирма исключается из ЕГРЮЛ, но участники вашей компании перемещаются к правопреемнику. Вместе с большим количеством других незнакомцев со своим багажом проблем.

Обратите внимание на эти моменты. Задайте вопросы юристу, чтобы избежать сюрпризов в будущем.

4.Реорганизация фирмы присоединением «один к одному»

Одна ваша организация присоединяется к правопреемнику без ненужного соседства других фирм. Это более безопасный способ.

Плюсы:
1) исключаются риски, связанные с другими компаниями в связке;
2) такое присоединение не вызывает подозрений ИФНС, следовательно проходит немного быстрее.

Дополнительной подстраховкой может быть последующее официальное закрытие
компании — правопреемника. При такой процедуре максимально сокращены риски, нет налоговой проверки вашей компании. Также исключена возможность отмены закрытия ООО, так как произведено официальное закрытие компании -правопреемника с соблюдением всех необходимых юридических процедур.

Минусы: единственный недостаток – достаточно высокая стоимость.

5.«Неотменяемая реорганизация»

Способ не очень распространен на сегодняшний день. Но, по нашему мнению, совершенно незаслуженно.

Процедура реорганизации проходит также, только в качестве правопреемника выступает компания с участниками-иностранными лицами и управляющей компанией в качестве исполнительного органа (директора).

Этот способ безопаснее, чем реорганизация с правопреемником РФ, по такой причине. Сейчас отменить процедуру реорганизации можно только опросив действующих лиц правопреемника. В случае с иностранцем это сделать достаточно сложно. Следовательно, при соблюдении всех необходимых действий и мер предосторожности, отменить процедуру нельзя.

Основной момент, который влияет на успешность реорганизации — кто заверяет документы от лица правопреемника у нотариуса и подписывает необходимые документы.

Есть 2 безопасных варианта:
1. Документы заверяются за границей, апостилируются и переводятся, тогда заявителем фигурирует иностранец, но это увеличивает срок и стоимость.

2. Документы заверяет представитель-резидент на территории РФ на основании доверенности, которая сдается в регистрационный орган, и из которой следует, что данное лицо не имеет права вести финансово-хозяйственную деятельность, а наделено лишь курьерской функцией.

Плюсы: основное отличие такого присоединения в том, что отменить его нельзя.

Минусы: процедура несколько дороже обычной.

6. Закрыть ООО через офшор

Это закрытие ООО через оформление вашей компании на иностранную инкорпорацию (офшор).

Этот способ не очень распространен, так как есть определенные сложности в его исполнении, но имеет несомненные плюсы:

1) небольшой срок: 3,5 – 4 недели занимает вся процедура.
2) значительно снижены риски по сравнению с обычной сменой директора и участников, так как офшорная компания, которая будет возглавлять вашу компанию в дальнейшем, не имеет в России ни филиалов, ни представительств. У налоговых органов отсутствуют какие-либо сведения о владельцах этой организации.
3) при переоформлении компании на офшор налоговые органы не проводят проверку (возможно закрытие компании таким путем с небольшими долгами).
4) иностранная компания не имеет представительства в РФ, что исключает возможность истребования налоговыми органами документов компании.
5) решение о смене руководителя вашего юридического лица принимает офшорная компания, что исключает заинтересованность прежнего руководителя в переоформлении компании.

Если у вас остались вопросы, то мы готовы ответить на них на консультации в нашем Центре. тел: +7 (495) 258-00-38

Наш адрес

Москва, ул. Б. Полянка, 26